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建設工程施工合同審查16個關鍵點

發(fā)布時間：2024-08-27

建設工程施工合同是指發(fā)包方（建設單位）和承包方（施工人）為完成商定的施工工程，明確相互權利、義務的協(xié)議。依照施工合同，施工單位應完成建設單位交給的施工任務，建設單位應按照規(guī)定提供必要條件并支付工程價款。建設工程施工合同是承包人進行工程建設施工，發(fā)包人支付價款的合同，是建設工程的主要合同，同時也是工程建設質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。施工合同的當事人是發(fā)包方和承包方，雙方是平等的民事主體。本文對建設工程施工合同審查中需留意的16個關鍵點進行了梳理，以供參考。

01

?注意審查合同招投標要求、承包方主體資格

（1）對于國家大型基礎設施建設、公用事業(yè)以及國有資金投資、政府投資項目和國際組織如世行貸款項目，必須要進行招投標。

（2）《關于建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將五種合同依法認定為無效，包括：

◆承包人未取得建設施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；

◆沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

◆建設工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的；

◆承包人非法轉(zhuǎn)包建設工程的；

◆承包人違法分包建設工程的。

因此，對于承包主體的資質(zhì)審查可以防止合同最終效力問題。實務操作中，律師修改施工合同時，合同雙方在前期大多經(jīng)過了相互摸底階段，但仍需要從具體合同特點角度予以分析。

02

?注意工程承包范圍的審查

需做到整體比較簡潔；注明與招投標文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致。

包括：土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預埋管、盒、箱殼部分）等。

03

?注意標明開工日期的成立標志

項目開工日期的明確對工期的認定具有重要意義。

一般標明：開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方或監(jiān)理出具的開工通知日期為準。

實際開工日期與約定日期不一致時，以實際開工日期為準（開工令等證實）；

施工許可證日期和實際施工日期不一致時，以施工許可證日期為準。

04

?注意審查組成合同文件的順序

首先，需標注：在前者優(yōu)先；

其次，對于有補充協(xié)議的，要注明與合同正文效力一致。

05

?注意審查對監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權限的設置

對于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過發(fā)包人或承包人認可后生效。

（1）明確工程師授權范圍；

（2）對于超越工程師授權范圍的，由發(fā)包方確認。

06

?注意審查對安全文明施工的約定

一般約定由承包方承擔，但為保護承包方利益時，可以約定一個兜底條款，例如，因為發(fā)包方原因造成的安全文明施工問題，由發(fā)包方承擔一切損失。

07

?注意審查對于工期順延的約定

（1）工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設計變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，約定標準作為認定是否構成工期順延的依據(jù)；

（2）工期順延的程序性約定：承包方在一定時間內(nèi)，書面報發(fā)包方認可、監(jiān)理認可。可以增加“視為”條款。（視為條款是指：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復的，視為認可。）

08

?注意約定對于隱蔽工程和中間驗收的條件和程序

（1）程序：“按照國家、省、市、縣有關規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗收前，以書面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場監(jiān)理驗收后方可進行施工”等。

（2）通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確正負零、封頂?shù)戎饕?jié)點的驗收要求。

09

?注意審查合同價款的確定方式

一般有以下三種方式：

（1）采用固定價格合同。

注意約定合同價款中包括的風險范圍，如“鋼材價格的市場變化（8%）”。

注意風險費用的計算方法，如合同約定工程總價款包含全部工程量內(nèi)容，承包人無論何種原因沒有列入單價或總價款中的工程，發(fā)包人都沒有增加支付的義務，并認為該項目已包含在總承包價款中。該工程竣工結算時，只計算變更部分和材料價差調(diào)整部分，不再對報價書、標底價及中標價進行重新核對。

（2）采用可調(diào)價格合同。

合同價款調(diào)整方法：招標范圍以內(nèi)的工程量按實計算，定額計價，稅前總價下浮。設計變更及現(xiàn)場簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場工程師共同認可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項XXX元以內(nèi)不予計取，XXX元以上單項的變更或簽證于竣工決算時調(diào)整，簽證、變更的工程量按專項條款所規(guī)定的相應下浮率下浮。

（3）采用成本加酬金合同。

在項目實踐中，這種方式采用不多。

10

?注意審查工程進度款支付方式

（1）方式：節(jié)點形象進度，按比例；工程量，按比例。

（2）按照節(jié)點付款的約定，承發(fā)包雙方會根據(jù)合同特點加以約定。律師審查的是綜合工程進度和款項支付的配套，前期墊資比例墊資壓力、工程過程中的資金投入的持續(xù)和科學等。

11

?注意審查關于工程變更的約定

工程變更包括未經(jīng)過規(guī)劃的批準、設計的批準的規(guī)劃設計變更；承包方原則上不作變更，但實務上需做變更。

由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后，承包人須向工程師提交書面報告，工程師審批通過書面報告后報發(fā)包人核準，書面報告經(jīng)發(fā)包人確認并加蓋公章后，方可作為調(diào)整合同價款的有效簽證，在工程結算時支付。承包人逾期不報，視為不涉及工程造價增加。設計變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設計單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書，否則不視為設計變更。

施工期間變更調(diào)整單項，XXX元以內(nèi)不予計取，XXX元以上單項的變更于竣工決算時調(diào)整。

12

?注意審查關于竣工驗收和結算的約定

該階段的程序設置為：

（1）驗收過程（四主體加質(zhì)檢站）；

（2）工程交付；

（3）資料交付（視為條款、移交資料明細）；

（4）竣工結算（時間、視為條款）。

重點是關于驗收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責任承擔、結算資料的提交時間和補充要求。需要注意的是，作為承包方不要忘記增加下述內(nèi)容，即：結算文件提交后，在約定時間內(nèi)發(fā)包方不予以審計的，視為認可結算資料。

13

?在施工合同違約責任約定的審查過程中的注意點

（1）對于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定。

（2）對于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。

（3）對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔遲延履行期間的利息。

違約金：可與延期通比例的約定。

（4）對于優(yōu)先受償權的約定。

（5）對于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結算發(fā)生的任何異議，應當通過仲裁或者訴訟解決，但是無論是否發(fā)生或者爭議責任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認屬于發(fā)包人過錯的，發(fā)包人承擔相應責任（留置權）。

（6）對于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問題認定的中間機構設置和認定。證明責任的承擔和程序?？杉s定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門。

（7）對于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問題。

（8）對于安全文明施工過程中的責任承擔和處罰方式的約定。

（9）關于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應處罰條款承擔全部責任外，應當承擔工程總標價10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應承擔由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標引起的房屋銷售信譽受損帶來的直接、間接經(jīng)濟、名譽賠償責任。但協(xié)議中約定發(fā)包人分包的除外。

（10）對于工程保修責任的認定：承包方不保修情況下的處理和費用承擔。

14

?關于合同生效時間、地點效力的約定審查

簽字蓋章時、履約保證金交納時（附生效條件）等；合同簽訂地、項目所在地。

15

?關于爭議解決途徑、地點的約定審查

訴訟和仲裁的選擇；工程所在地、合同簽訂地、原告所在地、承包方或發(fā)包方所在地、第三方。

16

?其他注意點

◆質(zhì)量約定：合格、市優(yōu)、省優(yōu)、國優(yōu)。

◆材料：甲供、乙供；與約定品牌不符合的認定與罰則。

◆保險：工程一切險；甲乙雙方的人身險。

◆農(nóng)民工工資支付的承諾。

◆關于公章使用和款項支付。

（1）項目部公章：設定權限；

（2）款項：轉(zhuǎn)賬、一個帳戶。

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